Duitse rechters openen doos van Pandora vraagtekens bij opkoopprogramma van de Europese Centrale Bank (ECB)

Vandaag stond op het menu de uitspraak in de rechtszaak van de no-nonsense Bratwurst-wetgeving versus het roekeloze knoflookbeleid van de ECB. Het Duits Constitutioneel Hof in Karlsruhe heeft een kritisch oordeel geveld over het opkoopprogramma van de Europese Centrale Bank in de jaren 2010. Het Bundesverfassungsgericht heeft zo het een en ander op te merken over het programma van meer dan 2.000 miljard euro aan staatsschulden. De opkoop van staatsschulden door de ECB is weliswaar – vooralsnog – niet in strijd met de Duitse grondwet, maar buitenproportioneel en onvoldoende gemotiveerd. De rechters blijken de doos van Pandora te hebben geopend.

We lezen op NU.nl o.a. het volgende:

Duits gerechtshof zeer kritisch over opkoopprogramma ECB.
De hoogste Duitse rechtbank plaatst grote vraagtekens bij de rechtmatigheid van een opkoopprogramma van de Europese Centrale Bank (ECB) waardoor de rentes op de schulden van landen kunstmatig laag worden gehouden. Dat blijkt uit een uitspraak die dinsdag is gedaan.
De regeling die Europa door verschillende economische crises heeft geloodst, is eerder wel goedgekeurd door het Hof van Justitie van de Europese Unie. De Duitse rechter heeft de ECB nu drie maanden de tijd gegeven om aan te tonen dat het opkoopprogramma onontbeerlijk is.
Wanneer dat niet in afdoende mate gebeurt, kan de Duitse rechter de centrale bank van het land verbieden nog geld in het programma te steken. Het gaat om het zogenoemde Public Sector Purchase Programme (PSPP). Daarbinnen koopt de ECB schuldpapier van Europese landen op. Door die gegarandeerde vraag blijft de rente laag.
De Duitse rechtbank benadrukt dat het vorige maand goedgekeurde steunpakket, waarbij de ECB 750 miljard euro in de Europese economie pompt om de economische gevolgen van de coronacrisis te verzachten, hierbuiten staat.


Op de beslissing van het Duitse Hooggerechtshof (BVerfG) over het “ECB-programma voor de aankoop van obligaties” werd niet alleen met bijzondere spanning in Duitsland gewacht: zou de rechtbank voor het eerst het risico lopen te breken met de ECB in het bijzonder en het Duitse recht in het algemeen? En wat zijn de gevolgen voor de eurozone? Zou het mogelijk zijn dat de rechters zelfs midden in de corona-crisis de ECB in een crisis te storten?
In een eerder artikel hadden we al gezegd dat wij niet verwachtten dat de Duitse rechters een te ingrijpend oordeel zouden vellen, alleen al vanwege de bijkomende schade die daardoor dan zou optreden. Toch zijn er interessante ontwikkelingen uit Karlsruhe te melden.

Oorspronkelijk had het vonnis op 24 maart moeten worden uitgesproken, slechts een paar dagen na de aankondiging van het corona-gerelateerde crisisprogramma (PEPP) van de ECB, maar het werd vervolgens uitgesteld tot vandaag. De reden was volgens de BVerfG ook de corona-crisis. Het nauwe tijdelijke verband met de hernieuwde crisisinterventie van de ECB gaf echter aanleiding tot speculatie dat het vonnis mogelijk was opgeschort om het optreden van de ECB niet zo vroeg te belemmeren.
De BVerfG heeft nog geen besluit genomen over het nieuwe programma. Een al te restrictief oordeel had desalniettemin onzekerheid en turbulentie op de financiële markten kunnen veroorzaken en, last but not least, de risicopremies voor noodlijdende landen kunnen doen stijgen.

Deze angsten zullen achteraf als gerechtvaardigd moeten worden beschouwd. Zoals de voorzitter van het Hof Andreas Voßkuhle bij het uitspreken van (vermoedelijk het laatste, want morgen eindigt zijn termijn) vonnis nadrukkelijk benadrukte, heeft de BVerfG nu voor het eerst verklaard dat acties van de Europese instellingen niet onder de bevoegdheid vallen en dus niet effectief kunnen zijn in Duitsland. Zelfs als het tegelijkertijd zou verklaren dat dit geen invloed zou hebben op de onmiddellijke actiemogelijkheden van de ECB, zal dit arrest de situatie binnen de eurozone niet alleen aanzienlijk gecompliceerder maken. Last but not least zullen staten als Polen en Hongarije zeer zorgvuldig nota nemen van dit historische oordeel.

In het bijzonder klaagden de constitutionele autoriteiten van Karlsruhe dat noch de federale Duitse regering, noch de Bondsdag het aankoopprogramma van de ECB (Public Sector Purchase Program – PSPP) had onderzocht om vervolgens aan de Europese centrale bankiers het bewijs van haar evenredigheid te vragen. Volgens Karlsruhe moeten de aankopen van obligaties “niet in verhouding staan tot hun bijwerkingen”. De ECB ging uiteindelijk buiten de paden van de Europese verdragen, het oordeel van het EHvJ is volgens de Duitse grondwettelijke rechtbank niet bindend voor de Bondsrepubliek.
In de toekomst zouden alle aankopen van obligaties door de ECB ter beoordeling aan de federale Duitse regering moeten worden voorgelegd, zodat deze laatste hun “evenredigheid” kan controleren. Als aan deze voorwaarden is voldaan, zouden aankopen van ECB-obligaties ook in de toekomst mogelijk blijven. Karlsruhe roept de facto Berlijn op om een exclusief woord en veto te hebben in de monetaire-beleidsbeslissingen van de ECB.

In eigen land betekent het vonnis een overwinning voor het anti-Europese, populistische rechts in de Bondsrepubliek, die blijft geloven in de fantasieën van de EU als een Europese “transferunie” – zelfs nu de Bondsrepubliek sinds de invoering van de euro een cumulatief handelsoverschot heeft gehad met de landen van de eurozone (wat de eurozone eigenlijk tot een Duitse transferunie heeft gemaakt).

Maar laten we even wat meer in detail treden.

In 2015 protesteerde een groep van 1750 Duitse economen en rechtsgeleerden tegen de schuldenopkoop van de ECB, omdat het in de buurt komt van monetaire financiering van lidstaten, wat in strijd is met het Europees Verdrag. Het BVerfG schoof de kwestie in eerste instantie door naar het Europees Hof van Justitie in Luxemburg die in eind december 2018 oordeelde dat de ECB zijn bevoegdheden niet te buiten ging (“ultra vires”). Het Duitse Hooggerechtshof zet daar nu een dikke streep door.

Dit vonnis staat formeel aan het einde van de historisch tweede prejudiciële procedure van de BVerfG. Velen weten niet dat de eerste procedure met het OMT-programma ook betrekking op een ECB-aankoopprogramma voor obligaties, dat nooit in de praktijk werd toegepast. Tegen de achtergrond van de financiële- en eurocrisis streefde de ECB (wat de ECB betreft met succes) naar het transmissiemechanisme van haar monetair beleid. Het BVerfG twijfelde echter aan de kwaliteit van het monetaire beleid van dit programma en ging ook uit van een mogelijke schending van artikel 123 VWEU, het verbod op monetaire overheidsfinanciering. Het europese Hof van Justitie (EHvJ)) volgde dit niet, maar vond eerder dat het mandaat en artikel 123 VWEU moesten worden gehandhaafd. Het BVerfG accepteerde in haar definitieve beslissing de interpretatie van het EHvJ en verwierp bijgevolg de constitutionele klachten en bijkomende geschillen.

In de tweede indieningsprocedure die vandaag werd afgerond, hernieuwde het BVerfG echter haar bezorgdheid, die dit keer betrekking had op een ander en niet langer crisisgericht programma van de ECB: het Expanded Asset Purchase Program (EAPP), waarvan er één vanwege de grootte van de vier subprogramma’s, het Public Sector Purchase Program (PSPP), een bijzonder aandachtspunt vormde. In het kader van dit programma kocht de ECB obligaties van centrale banken in het eurogebied met als doel de inflatie in het eurogebied dichter bij de inflatiedoelstelling te brengen (die zij had gesteld van “beneden maar dichtbij 2%” – het mandaat van de ECB…. het enige mandaat, waar deze instelling eigenlijk weinig van terecht gebracht heeft. De motivatie was duidelijk anders dan die van het OMT-programma – het was duidelijk gemotiveerd door monetair beleid.

Het BVerfG verklaarde daarentegen in haar verwijzingsbeslissing dat zij ervan uitging dat de criteria van het Hof van Justitie ook van toepassing zouden zijn op andere aankoopprogramma’s en bevestigde op deze basis een schending van zowel artikel 123 VWEU als het algemene mandaat van de ECB ( Art. 119, 127 VWEU). Met betrekking tot artikel 123 VWEU liet zij onder meer haar onvrede blijken over: de feitelijke zekerheid van de markten met betrekking tot de aankoop van de obligaties door de ECB, het ontbreken van een uitdrukkelijk gestandaardiseerde minimumperiode tussen de uitgifte van de obligaties op de primaire markt en hun verwerving op de secundaire markt, en het aanhouden van de obligaties tot hun eindvervaldag.
Wat het mandaat betreft, ontkende het BVerfG de motivering van het monetaire beleid niet en bevestigde in dit verband zelfs de wettigheid van de eigen definitie van prijsstabiliteit van de ECB (punt 117). Het werd echter verstoord door de substantiële de facto economische beleidsimplicaties van het programma, waardoor er twijfel bestaat dat het programma in overeenstemming was met het evenredigheidsbeginsel.

Als gevolg hiervan bevestigde het BVerfG ook een duidelijke en structurele schending van de bevoegdheidsverdeling – sinds de uitspraak in de Honeywell-zaak is dit een voorwaarde voor het doen gelden van het voorbehoud van “ultra-vires”-controle. Dit vonnis werd echter door het Hof van Justitie anders uitgelegd. Ook hier was er, net als in het voorgaande, een zekere inconsistentie: waarom zou er sprake van een inbreuk zijn als het EHvJ naar de mening van het BVerfG tot de conclusie zou kunnen komen dat de procedure in overeenstemming was met het EU-recht? In zo’n geval zou er zelfs geen sprake zijn van een overtreding, laat staan van een voor de hand liggende fout. Zou dat dan niet de door het BVerfG geconstateerde overtreding een niet voor de hand liggende, want controversiële, zaak maken (waarvoor ook de talrijke uiteenlopende meningen in de literatuur spraken)?

In haar arrest volgde het EHvJ de toelichtingen van de BVerfG niet opnieuw op. Wat betreft de naleving van het mandaat, verklaarde zij dat dergelijke effecten ook als indirect moeten worden aangemerkt, die voorspelbaar waren bij de vaststelling van de maatregelen, maar toch niet de bedoeling waren. Daarom valt het PSPP, gezien zijn primaire doelstelling en ondanks de aanzienlijke gevolgen voor het economisch beleid, binnen het gebied van het monetaire beleid en gaat het niet verder dan nodig is om dit doel te bereiken, waarbij het EHvJ ook het evenredigheidsbeginsel relevant achtte. Ten slotte waren de door de ECB ingevoerde garanties ook voldoende om ervoor te zorgen dat het PSPP niet gelijk stond aan ongeoorloofde monetaire overheidsfinanciering.
Een verlies van de prikkel voor een gezond begrotingsbeleid is dan ook niet waar te nemen.

Tot zover de stand van zaken tot aan vanmorgen. Maar nu moet gezegd worden dat alles anders is. Het is onvermijdelijk dat niet elk aspect van het arrest hieronder aan de orde komt: de uitgebreide analyse van alle indirecte gevolgen zal tijd vergen. Maar het is duidelijk dat deze gevolgen veel verder gaan dan het enge gebied van de monetaire unie. Slechts een paar eerste gedachten kunnen we hier formuleren.

Om de acties van de ECB te kunnen toetsen met EU-regels, moest het BVerfG eerst het besluit van het EHvJ, dat ook bindend was voor de BVerfG, terzijde schuiven. Of anders gezegd: om zijn bindende kracht te verliezen, moest het oordeel van het EHJ ook worden gezien als “ultra-vires”. Dit is precies wat het BVerfG uitdrukkelijk vermeldt voor haar beoordeling van evenredigheid, volgens welke dit “uiteraard de betekenis en de reikwijdte van het evenredigheidsbeginsel negeert, dat ook in acht moet worden genomen bij de bevoegdheidsverdeling” en dus “methodologisch niet langer gerechtvaardigd is door de uitsluiting van de daadwerkelijke effecten van het PSPP” (paragraaf 119).

Vergeleken met een ander hooggerechtshof is dit uiteraard niet minder dan een directe oorlogsverklaring, die desalniettemin de beruchte “samenwerkingsrelatie” onder druk zet. De Tweede Senaat gaat onvermijdelijk tot het uiterste om deze verklaring in detail te rechtvaardigen door het belang van het evenredigheidsbeginsel voor de EU-rechtsorde in het algemeen en in de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie volledig uit te leggen. Uiteindelijk waren het deze eigen normen die het HvJEU niet erkende toen het naar de doelstellingen van de ECB keek bij het beoordelen van de evenredigheid, maar het negeerde de economische en politieke impact van het PSPP volledig – juist omdat het op andere gebieden die door het BVerfG uitputtend worden weergegeven, altijd dergelijke effecten heeft overwogen. Waarom, zo staat er in het vonnis, het hier anders zou moeten gelden, is methodologisch onbegrijpelijk.

Maar de reden zou eigenlijk kunnen liggen in de eigenaardigheden van het monetaire beleid. Helaas maakt de Senaat dergelijke overwegingen niet. In tegenstelling tot de genoemde gebieden, bevinden we ons momenteel niet op het gebied van het klassieke interventierecht, waarvoor het evenredigheidsbeginsel oorspronkelijk werd ontwikkeld: de genomen (soevereine) maatregelen mogen in het licht van het beoogde doel niet ingrijpen in de subjectieve rechten van de betrokkenen.

Hier wordt het probleem duidelijk: in het kader van het monetaire beleid bestaat er niet zo’n subjectief recht om in te grijpen. Welke dat moet zijn? In een obligatie-aankoopprogramma koopt de ECB bijvoorbeeld obligaties van particuliere marktdeelnemers. Er is hierbij duidelijk geen inbreuk op hun rechten. Men gaat geheel uit vrije wil verplichtingen aan. Wiens rechten hadden dan moeten zijn geschonden? In het beste geval zou kunnen worden beweerd dat de economie als geheel wordt beïnvloed, en dat is precies wat de Senaat beschrijft door een potpourri van economische effecten op te sommen die zouden zijn voortgekomen uit het programma voor de aankoop van obligaties. Afgezien van het feit dat de causaliteit soms om goede redenen economisch ter discussie kan worden gesteld: hoe kun je nu erkennen dat een maatregel onevenredig wordt als je er rekening mee houdt dat “normale” monetaire-beleidsmaatregelen ook dergelijke significante economische effecten kunnen hebben? De drastische renteverhogingen door de Amerikaanse Federal Reserve eind jaren zeventig zijn als voorbeeld voldoende. De economische beleidsimpact was hier meer dan aanzienlijk en besliste waarschijnlijk de presidentsverkiezingen. Was dat onevenredig? De Federal Reserve zag zichzelf toen in een positie om de inflatie weer onder controle te krijgen.

In feite laat dit voorbeeld zien dat het overwegen van economische beleidsimplicaties “zoals op andere gebieden”, vooral in het monetaire beleid, meer dan moeilijk lijkt, misschien zelfs gedeeltelijk vreemd aan het systeem. Het vermogen van de centrale bank om zulke harde en budgettaire beslissingen te nemen tegen een regering was precies de reden waarom de ECB alleen het mandaat van prijsstabiliteit toegewezen kreeg.
De ECB moet dit doel tot op zekere hoogte nastreven, ongeacht verliezen en zonder naar links of rechts kijken (afgezien van enkele concrete normatieve limieten). Moet de ECB nu uitgebreide economische beleidsoverwegingen nemen wanneer er inflatie dreigt? Hier hadden de tegenstanders door de ECB een beentje kunnen worden gelicht: wat zouden ze moeten hebben tegen een ECB die de inflatie binnenkort een beetje laat zakken omdat bijvoorbeeld een renteverhoging een te grote impact zou hebben op het economisch beleid?
Wat het BVerfG hier nu via de achterdeur introduceert is vergelijkbaar met wat het geval is bij de Federal Reserve – dat er een tweede doelstelling van het monetaire beleid de primaire en expliciet voorrang hebbende doelstelling van prijsstabiliteit zou kunnen ondermijnen. In dit opzicht kan het geheel op middellange termijn een Pyrrusoverwinning blijken te zijn, vooral vanuit het oogpunt van Duitse stabiliteitsvrienden. Hoe dan ook, het moet slechts terloops worden vermeld: hoe zou de economie zich hebben ontwikkeld zonder de interventies van de ECB? Misschien was het allemaal veel erger geweest? Of juist niet? In het oordeel van het BVerfG wordt daarover helemaal niet gesproken.

In de hieropvolgende eigen evenredigheidstoetsing – tot dusver had de Senaat alleen de methodologische onverenigbaarheid van de toetsing van het Europese Hof van Justitie aangetoond – komt het BVerfG niet verrassend tot de conclusie dat het PSPP als onevenredig moet worden beschouwd. Inhoudelijk bekritiseert zij echter primair de ondoorzichtige redenering van evenredigheid door de ECB. Men zou kunnen zeggen dat het programma momenteel onevenredig is omdat het BVerfG niet in staat is het gebrek aan aandacht van de ECB voor haar wettigheid te controleren. De ECB heeft nu drie maanden de tijd om een redelijke motivering te geven. Gebeurt dit niet, dan wordt met het name de Duitse Bundesbank verboden deel te nemen aan de verdere implementatie van het PSPP.

Met betrekking tot de schending van het verbod op monetaire staatsfinanciering, waarover ook wordt gediscussieerd, blijft de Senaat haar bezorgdheid uiten, maar aanvaardt zij uiteindelijk de interpretatie van het Europees Hof van Justitie of acht zij het niet methodologisch niet te rechtvaardigen.

Bijgevolg blijft de enige schending van het evenredigheidsbeginsel bestaan, die echter door de ECB kan worden verholpen vóórdat het de Bundesbank wordt verboden deel te nemen. Aangenomen wordt dat dit ook snel zal gebeuren.
Paradoxaal genoeg zijn de directe gevolgen voor de monetaire unie zelf dus waarschijnlijk minder ernstig dan gevreesd. Het is zeker positief te noemen dat de ECB in de toekomst haar besluiten met grotere zorg zal moeten onderbouwen. Tot dusver zijn er tekortkomingen geweest die de rechterlijke controle juist hebben bemoeilijkt. Het BVerfG had dit echter kunnen eisen zonder de historisch eerste en meest invloedrijke rechtshandeling inzake ultra-vires te hoeven vaststellen.
Voor het nieuwe crisisprogramma PEPP zal de ECB, gezien de uitspraak, waarschijnlijk verdere verbeteringen moeten aanbrengen. Het is ook niet onwaarschijnlijk dat er opnieuw grondwettelijke aanklachten zullen volgen – het veiligstellen van het transmissieproces van het monetair beleid raakt immers een gebied dat, in tegenstelling tot het PSPP, meer een kwestie van monetair beleid in bredere zin is (en dus normatief iets kwetsbaarder lijkt) . De ontwikkeling van een – tot nu toe ontbrekende – gerechtelijk verifieerbare vorm van actie staat nog maar aan het begin (maar vanwege het beroep op het evenredigheidsbeginsel hebben zowel het Europese Hof van Justitie als vooral het BVerfG het nu op een nogal twijfelachtig fundament gebouwd).

De gevolgen die het arrest zou kunnen hebben voor de Europese juridische gemeenschap als geheel, zijn (helaas) ernstiger. Het feit dat misschien wel het meest invloedrijke constitutionele hof ter wereld (naast het Amerikaanse Hooggerechtshof, het Supreme Court) het EHvJ een methodologisch onaanvaardbare benadering heeft bevestigd, zal met enige tevredenheid worden opgemerkt in Polen en Hongarije. Daar zal het met deze uitspraak in de hand weer gemakkelijker zijn om ongewenste uitspraken uit Luxemburg te omzeilen. Dat is eigenlijk het tragische deel van het oordeel: op het gebied van het monetaire beleid zal het waarschijnlijk snel wegsijpelen, maar voor andere gebieden en andere lidstaten heeft het (zonder noodzaak) de doos van de “ultra-vires”-doos van Pandora geopend.
Om die doos van Pandora weer te sluiten is praktisch onmogelijk…..