Een interview met Jan Brouwer, hoogleraar Recht en Samenleving: het recht van de avondklok in de coronacrisis

Het kabinet wacht nog met het nemen meer drastischere maatregelen, maar een harde lockdown is zeker niet uitgesloten. Er is deze maanden veel te doen geweest om de coronamaatregelen, en met name om de Corona-noodwet. Is deze wet in strijd met onze Grondwet? Om onder andere hierin meer inzicht te verkrijgen interviewden wij professor Jan Brouwer, hoogleraar Recht en Samenleving aan de Rijksuniversiteit Groningen. Regelmatig zien we hem in de media in coronatijd. Dat maakt het interessant om meer over het perspectief van deze professor te weten te komen.

1. U bent vaak in het nieuws de laatste tijd, vliegen de telefoontjes u ook dagelijks om de oren of heeft u nog wel eens rust?

Nee, de telefoontjes gaan de hele dag door! Dit betekent dat ik mezelf af en toe ook echt moet afsluiten. Vanmorgen 1 minuut over 9 had ik Nieuwsuur al aan de lijn. Zij hadden een verhaal in het Algemeen Dagblad gelezen waarin stond dat de regering van plan is om een quarantaine-plicht in te voeren. Ik zei vervolgens: goh, nog eentje? Die plicht staat allang in de Wet publieke gezondheid! Toen die wet tot stand kwam zo’n 20 jaar geleden, had de wetgever vooral het oog op een enkeling die besmet zou zijn met een vervelende ziekte zoals ebola of iets dergelijks. Dan is het uiterst zinvol als je ook een quarantaine-plicht in de wet opneemt en dat je ook een boete op overtreding stelt. Weet je wat de boete is op het overtreden van de quarantaine in de Wet publieke gezondheid? Dat is €76.000,- ! Een burgemeester kan een de quarantaineplicht opleggen, in het geval dat is opgeschaald naar GRIP 4 is de voorzitter van de veiligheidsregio aan zet. Een quarantaineplicht nu heeft alleen niet zoveel zin. Als je per dag 8000 patiënten erbij krijgt, hoe wil je dan die quarantaineplicht afdwingen? Hoe moet je die controleren? We hebben toen we deze wet maakten gedacht: er komt een patiënt binnen en die moeten we óf in quarantaine kunnen plaatsen ofwel een isoleerplicht kunnen opleggen. Dat laatste moet in een ziekenhuis, in een voor dit doel geïsoleerde kamer en dergelijke. Daarnaast biedt de Wet publieke gezondheid nog de mogelijkheid om gebouwen te sluiten. Dat zijn dus drie mogelijkheden. Meer is er niet! Ik heb ze uitgelegd dat er dus wel degelijk een quarantaine-plicht in de Wet publieke gezondheid staat. Maar goed, dat was dus vanochtend, de man van Nieuwsuur.

2. Zijn er binnen de vakgroep ook veel verschillende opvattingen over de juridische aspecten van de coronamaatregelen of zit iedereen wel op één lijn?

Over het algemeen zitten wij wel op één lijn, maar wij hebben wel af en toe een meningsverschil gehad. Vaak praten wij net zo lang tot wij het met elkaar eens zijn. Over één ding verschillen wij nog wel van mening. Dat is het geval wanneer er opgeschaald wordt van lokale burgemeesters naar veiligheidsregio’s. Wij hebben er nu 25 in Nederland. Dan komen een soort ‘superburgemeesters’ aan de macht. We hebben regelmatig discussies gehad over de vraag of de lokale burgemeesters dan nog wel voldoende bevoegdheden hebben. Stel nu dat er in Bedum een demonstratie plaatsvindt, wie is dan bevoegd om die demonstratie in goede banen te leiden? Is dat de burgemeester van Bedum of is dat de voorzitter van de veiligheidsregio, de ‘superburgemeester’? De meesten van ons vinden dat in een tijd van een crisis er zoveel mogelijk bevoegdheden bij de voorzitter van de veiligheidsregio moet zitten om met één mond te kunnen spreken. Zeker binnen één veiligheidsregio. Een collega hangt het standpunt aan dat de burgemeester van Bedum het ook wel zelf kan doen. Wij denken van niet, gezondheid speelt ook bij demonstraties een hele belangrijke rol en gezondheid is direct gerelateerd aan de crisis, dus daar moet de voorzitter van de veiligheidsregio besluiten over nemen. Dat is denk ik wel het enige verschil van mening dat wij hebben gehad. Over het algemeen zijn wij binnen ons onderzoekscentrum, het Centrum voor Openbare Orde & Veiligheid, het heel vaak met elkaar eens. Het kost soms wel heel veel praten en discussiëren, maar dan is toch iedereen geneigd om met het meerderheidsstandpunt mee te gaan.

3. Sinds de uitbraak van Covid-19 legt de overheid verschillende beperkingen op, kunt u misschien vertellen over de grondslag op basis waarvan de overheid dit doet?          

Geen, en dat is het probleem! In het voorjaar zijn er een heleboel maatregelen genomen. De godsdienstvrijheid, onderwijsvrijheid, het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de vergadervrijheid zijn beperkt. Dat is gedaan op basis van noodverordeningen, omdat de Wet publieke gezondheid geen bevoegdheden bevat om maatregelen te nemen voor gezonde mensen. Niet de zieke mensen hoefden te worden aangepakt, die gingen wel naar het ziekenhuis. Wij wilden aan de 17 miljoen andere Nederlanders maatregelen opleggen en daar biedt de Wet publieke gezondheid, begrijpelijkerwijs, geen enkele wettelijke grondslag voor. De minister van VWS kan echter opdrachten verstrekken aan de voorzitter van de veiligheidsregio op grond van artikel 7 van de Wet publieke gezondheid. Als er een ramp of crisis uitbreekt van deze omvang dan heeft de minister van VWS de lead. Iedereen denkt dat het Rutte is, maar als jurist dien je te weten dat het de minister van VWS is. Zo’n opdracht aan de voorzitters van de 25 veiligheidsregio’s zou kunnen inhouden om noodverordeningen te maken, zo bedacht men op het ministerie. Die noodverordeningenbevoegdheid is dezelfde noodverordeningenbevoegdheid als de lokale burgemeesters hebben, alleen in een crisis van meer dan plaatselijke betekenis schaalt die bevoegdheid op naar de voorzitter van de veiligheidsregio. Dat is een beperkte bevoegdheid. In artikel 175 in verbinding met 176 van de Gemeentewet staat dat een burgemeester, of in dit geval de voorzitter van de veiligheidsregio, mag afwijken van de wet maar niet van de Grondwet. Wat er in het voorjaar gebeurd is, is dat er heel veel maatregelen zijn getroffen die afweken van de Grondwet. Dat was voor ons reden om een tegengeluid te laten horen. Niet direct, omdat wij aanvankelijk dachten de overheid de ruimte te moeten bieden om de crisis te beheersen. Dat hebben wij dan onderbouwd met staatsnoodrecht. Er is op grond van een ongeschreven regel van staatsnoodrecht op basis van noodverordeningen afgeweken van de Grondwet, maar na een maand hebben wij gezegd dat er een deugdelijke wettelijke basis moest worden gecreëerd.

4. Sinds de uitbraak van het coronavirus in maart in Nederland doet de overheid een beroep op staatsnoodrecht. Hoelang mag ongeschreven staatsnoodrecht duren? De wetgever heeft nu zeven maanden de tijd gehad voor het maken van een coronawet, is dat te lang?

Dat is veel te lang. Het is een grove miskenning van het belang van de Grondwet. Het is overigens wel zo dat de noodverordeningen na 1 juli geen dan wel nauwelijks meer inbreuk hebben gemaakt op de Grondwet. Nog slechts één bepaling in de noodverordeningen wijkt af van de Grondwet, maar eigenlijk kan ook dat niet. Dat is de bepaling die het verbiedt om te zingen en te schreeuwen. Dat is een beperking van de vrijheid van meningsuiting. Natuurlijk mag je vrijheid van meningsuiting beperken maar daar heb je een wet in formele zin voor nodig. Anders dan sommige mensen zeggen valt ook zingen en schreeuwen onder de vrijheid van meningsuiting. Dit jaar kwam het Hof Den Haag met een principiële uitspraak over het zogenaamde ‘sisverbod’. Ik zeg het heel eenvoudig en het is veel ingewikkelder dan hoe ik het nu vertel, maar in de Algemene plaatselijke verordening van enkele gemeenten is een strafrechtelijk verbod opgenomen om vrouwen na te fluiten. Daarvan hebben wij meteen gezegd dat ook het fluiten valt onder de vrijheid van meningsuiting. Iedereen verklaarde ons voor gek. Het Hof besloot een paar maanden geleden echter dat ook fluiten en sissen onder de vrijheid van meningsuiting valt. Voor een beperking van grondrechten is altijd een wet in formele zin nodig, ongeacht of het om nafluiten van vrouwen gaat of een bezoekverbod aan mensen in een verpleeghuis zoals in de noodverordeningen is gebeurd. Vandaar de noodzaak van de Tijdelijke wet maatregelen COVID-19.

5. Hebben we dit jaar iets nieuws geleerd van staatsnoodrecht? Kunnen we uit de coronamaatregelen ook lering trekken over wat er in het vervolg beter moet op het gebied van het toepassen van het staatsnoodrecht?

Ik denk dat het de hoogste tijd is om het geschreven staatsnoodrecht op de schop te nemen, zodanig dat wij een volgende keer klaar zijn. Dat geschreven staatsnoodrecht is voor een deel gecreëerd vlak na de Tweede Wereldoorlog. Een stuk of 60 wetten die in een noodsituatie van stal gehaald kunnen worden vallen daaronder, maar die zijn sterk verouderd. Het is niet ondenkbaar dat we er binnenkort nog eentje gaan gebruiken. Dat is de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag. Daarin zit een bevoegdheid om een avondklok in te stellen. Het zou mij niet verbazen als wij de komende periode toch een avondklok nodig zullen hebben, maar een bevoegdheid hiertoe zit niet in de Tijdelijke wet maatregelen COVID-19. Wil men een avondklok instellen, waar de media heel hard om roepen, dan kan dit alleen als we de noodtoestand uitroepen en de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag in werking stellen.

6. In maart en april heeft u mensen geadviseerd om een coronaboete aan te vechten. In het eerste weekend van de gedeeltelijke lockdown zijn er 435 coronaboetes uitgeschreven. Raadt u het nog steeds aan om een boete aan te vechten, ook nu je er geen strafblad meer voor krijgt (i.v.m. de kwestie rond minister Grapperhaus)?

Die aanbeveling was gebaseerd op het feit dat sommige maatregelen ongrondwettig waren. Sommige mensen zijn geverbaliseerd omdat ze het bezoekverbod negeerden. Dat kan niet. Voor een bezoekverbod heb je een wet in formele zin nodig, daarom heb ik geadviseerd om dit voor te leggen aan de rechter. Bovendien zat er in de noodverordening een rare tegenstrijdigheid. In het eerste artikel werd een verbod op samenkomsten gegeven en in het tweede artikel van de noodverordening destijds stond dat als je met een groep samen was, je anderhalve meter afstand moest houden. Daarop zei ik, mogen we nou samenkomen of niet? De formulering is hoogst verwarrend voor mensen. Daarom heb ik op grond van innerlijke tegenstrijdigheid binnen de noodverordening zelf de mensen aangeraden om dit aan de rechter voor te leggen. Maar ik moet eerlijk zeggen, we hebben twee weken geleden coronazittingen gehad en er is geen advocaat geweest die op het idee is gekomen om die innerlijke tegenstrijdigheid voor te leggen aan de rechter.

7. Om het aantal coronabesmettingen in te dammen heeft de regering onder andere de maatregel genomen dat teamsporten voor volwassenen waarbij de 1,5 meter niet kan worden gehandhaafd, niet langer zijn toegestaan. Enkel voor het betaald voetbal voor heren is een uitzondering gemaakt. Hoe denkt u hierover? Acht u dit besluit in strijd met de Grondwet?

Ja, ik ben daarover gebeld door verschillende sportbonden die zeiden; “maar we zijn toch allemaal gelijk”? Maar voetbal heeft wel een status aparte, dat is zo groot en zo belangrijk in de Nederlandse samenleving dat je eigenlijk niet kunt spreken van gelijke gevallen. Als de regering besluit om daar een uitzondering voor te maken, dan moeten we dat accepteren. Maar toen Tamara van Ark, de staatssecretaris van Volksgezondheid, welzijn en sport, die uitzonderingspositie ook gaf aan het vrouwenvoetbal, schoot dit in het verkeerde keelgat van bijvoorbeeld de hockeybond, de basketbalbond en de volleybalbond. Ook dat zijn gewoon professionele sporten. Van Ark dacht waarschijnlijk aan het gelijkheidsbeginsel, de gelijkheid van man en vrouw en het niet discrimineren op grond van sekse. Dat begrijp ik, maar waarom dan niet ook de andere professionele sportbeoefenaars? Dat heeft Van Ark niet gemotiveerd, althans onvoldoende aangetoond dat de posities van de verschillende sportbonden niet gelijk aan elkaar zijn. Art. 1 Grondwet zegt dat je gelijke gevallen gelijk moet behandelen. Dus als je kunt aantonen dat gevallen niet gelijk zijn, dan is dat prima. Met betrekking tot het mannenvoetbal zou je dat misschien nog kunnen aantonen, maar met betrekking tot het vrouwenvoetbal denk ik niet. De positie van het vrouwenvoetbal is niet anders dan die van de vrouwelijke of mannelijke hockeyers. De maatregel komt daarmee verdacht veel in de buurt van willekeur.

8. Op dit moment denkt de regering erover om een landelijke mondkapjesplicht in te voeren. Echter, op dit moment is hiervoor nog geen toereikende wettelijke grondslag voor aangezien enkel een wet in formele zin hiervoor voldoende zou zijn, en geen noodverordening. Hoe kijkt u aan tegen een mondkapjesplicht in het licht van het Europees verdrag voor de rechten van de mens? Jerfi Uzman, hoogleraar staatsrecht aan de Universiteit Utrecht, heeft in een interview met EenVandaag gesteld dat een mondkapjesplicht in strijd zou zijn met het EVRM, omdat een mondkapjesplicht dan inhoudelijk zou moeten worden getoetst, waarbij een ingrijpende maatregel als een mondkapjesplicht aantoonbaar efficiënt en effectief moet zijn, iets dat op dit moment nog niet vaststaat.

Daar heeft hij wel een punt hoor. De grondwettelijke beperkingssystematiek in ons rechtssysteem is dat alles wat in de Grondwet staat ontkracht kan worden door middel van een wet in formele zin. Wat de grondwetgever met rechts geeft, kan met de linkerhand door de wetgever worden teruggehaald, omdat wij geen inhoudelijke toets hebben. Het enige criterium is dat aan een beperking een wet in formele zin ten grondslag moet liggen. Als je kijkt naar de beperkingssystematiek van het EVRM, dan is de belangrijkste toets niet van welk wetgevend orgaan iets afkomstig is, dat mag zelfs op gemeenteraadsniveau. Maar de belangrijkste toets van het EVRM is dat het noodzakelijk moet zijn in de democratische rechtsorde. Noodzakelijk, dus moet je ook aantonen dat een mondkapjesplicht noodzakelijk is. Als een mondkapjesplicht geen bijdrage levert aan beperking van de verspreiding van het virus, dan is het dus niet noodzakelijk en daarmee onrechtmatig. Maar wanneer mensen daarover zouden gaan procederen, dan zullen rechters vast heel terughoudend zijn met hen gelijk te geven. Dat zag je recent in de horeca-rechtszaken.

9. Wat vindt u van het nemen van bepaalde Coronamaatregelen in Europees verband?

Het zou heel goed geweest zijn als wij deze crisis in Europees verband hadden aangepakt zodat de regels eenvormig zijn, maar hier laat Europa toch wel een beetje afweten. Het is vooral ieder voor zich. Ik weet niet of er binnen Europees verband überhaupt een instrumentarium aanwezig zou zijn geweest om dit aan te pakken. Als het niet aanwezig is, had er in ieder geval wel wat meer coördinatie mogen plaatsvinden. Nu is het echt wat elk land zelf goed vindt en dat is niet handig denk ik.

10. Tot slot, wat zou u mee willen geven aan rechtenstudenten? Heeft u een tip voor studenten om gemotiveerd te blijven in tijden van corona?

Dat is een lastige vraag. Wat jullie doen, dat is wel motiverend lijkt me. Dat je een verhaal schrijft over de coronacrisis. Ik denk dat je daar ontzettend veel van leert. Dat je een beetje begrijpt hoe die crisis wordt aangepakt en dat je het nieuws daaromtrent goed kunt volgen. Dat geldt eigenlijk voor alle studenten. Je moet leren om je studie te vertalen naar de maatschappelijke werkelijkheid. Daar leer je het meeste van. Ik heb mijn colleges altijd zodanig ingericht, sommige mensen werden daar gek van omdat ik altijd met praktijkvoorbeelden kwam, zodat het recht voor je gaat leven. Jullie brengen dat nu zelf in de praktijk. Ik kan er niet genoeg op hameren dat studenten iets naast hun studie doen dat studie gerelateerd is. Dingen organiseren zodat je op een andere manier met het recht in aanraking komt. Ik denk dat dit heel erg leerzaam is en ook leuk natuurlijk!