Verbod tot toetsing aan de grondwet beschermt Oranje

Het rechtsstatelijke instrumentarium van Nederland is dringend aan renovatie toe. Om te beginnen met de invoering van een Constitutioneel Hof en de opheffing van artikel 120 uit de Grondwet, het zogeheten ‘toetsingsverbod’, waar Femke Halsema zich sterk voor maakte.

Tekst: Gerard van der Zwan

Nederland is een net democratisch land waarin het recht op een juiste wijze zijn beloop heeft en waar de bewoners op voldoende wijze door dat recht en de wetgeving worden beschermd. De meeste mensen die ons land bewonen zullen het daarmee eens zijn. Nederland presenteert zich in de wereld ook als zodanig. Het bevorderen van het ‘rechtsstatelijke’ in de wereld is een prominent kenmerkend onderdeel van ons buitenlands beleid. De stad Den Haag telt een aantal internationale gerechtshoven. Ons land heeft in het verleden actief gelobbyd om die gerechtshoven naar Nederland te krijgen om dit ‘rechtsstatelijke’ te onderstrepen. Nederland is dus een democratische rechtstaat.

Republikeinen – zoals de lezers van dit blad voor het merendeel zullen zijn – zullen hierbij de kanttekening plaatsen dat het simpele feit dat Nederland een monarchie is hieraan afbreuk doet: een land dat een staatshoofd heeft dat niet is gekozen, maar uit één specifieke familie komt, kan zich niet voor honderd procent een democratie noemen. Dat is uiteraard juist, maar wanneer we nu eens het feit dat Nederland nog steeds een monarchie is als een weeffout van de geschiedenis zien waar we nu eenmaal mee opgezadeld zitten, dan zou de conclusie toch kunnen zijn dat Nederland, afgezien van die monarchie, een nette democratische rechtsstaat is. Maar op deze laatste conclusie valt toch wel het een en ander wat af te dingen. Er zijn namelijk wel wat meer eisen te stellen aan een democratische rechtstaat.

In Nederland hebben we periodiek verkiezingen, waarbij we afgevaardigden kiezen die de bevolking vertegenwoordigen. Wanneer we wat meer nauwgezet naar die verkiezingen kijken, valt er iets fundamenteels op. We kiezen de leden voor de Tweede Kamer, we kiezen de leden van de Gemeenteraad, de leden van de Provinciale Staten en de leden van de Waterschappen. Zijn we daarmee een democratie? Ik denk het niet, immers het lijstje van mensen die we niet kiezen – en die we naar mijn mening wel zouden moeten kiezen – is groter dan die we wel kiezen.

Bestuurlijke elite
Wie kiezen we in ons land niet? In zijn algemeenheid kiezen we in ons land alleen personen die de bevolking vertegenwoordigen, maar niet de personen die ons land besturen. In andere landen kiest de bevolking naast personen die de bevolking vertegenwoordigen (zoals de leden van het parlement) ook – soms indirect – de personen die het land besturen, concreet gaat het dan om functies als de burgemeester, de officier van justitie, het hoofd van de politie, de rechter, het hoofd van de provincie, de regering, de minister-president en het staatshoofd. In Nederland wordt geen enkele van deze bestuurders gekozen door de bevolking. In ons land worden deze bestuurders benoemd vanuit een kring van personen, de zogeheten bestuurlijke elite, die uit eigen kring de bestuurders aanstelt, die door de gekozen vertegenwoordigers capabel worden geacht. Pogingen van goedwillende democraten om hierin verandering te brengen en te bevorderen dat ook ons bestuur wordt gedemocratiseerd, wordt door diezelfde bestuurlijke elite in de kiem gesmoord.

Voorbeeld hiervan is het voorstel te komen tot een gekozen burgemeester. Het wetsvoorstel werd ingediend in november 2004, sneuvelde in de Eerste Kamer en werd in mei 2007 ingetrokken. Een tweede voorbeeld is de invoering van een raadgevend referendum, dat in juni 2015 werd ingevoerd en binnenkort weer wordt afgeschaft. Opmerkelijk bij dit raadgevend referendum is dat de mogelijkheid om via een dergelijk referendum de monarchie af te schaffen bij voorbaat in de wet was uitgesloten. Een raadgevend referendum over de monarchie mocht dus niet plaatsvinden. De vraag dringt zich op hoe zeker de bestuurlijke elite in ons land is over de monarchie.

Angsthazerij

Het getuigt van angsthazerij wanneer de bevolking vooraf per definitie zich niet mag uitspreken over de staatsvorm die het heeft opgelegd gekregen. Dit is temeer schrijnend wanneer het ook nog eens gaat over een niet-bindend immers ‘raadgevend’ referendum. Overigens is er in april 2014 door de Eerste Kamer een wetsvoorstel voor een bindend referendum aanvaard. Ook dit wetsvoorstel werd uiteindelijk in tweede lezing door de Tweede Kamer in november 2017 verworpen. Kortom alle pogingen die de laatste jaren in Nederland zijn ondernomen om voortgang te boeken op weg naar meer democratie in ons land zijn systematisch gestrand. Kun je een land dat het bestuur op een dergelijke wijze heeft geregeld een democratische rechtsstaat noemen? De vraag stellen is haar beantwoorden.

Maar er is meer te zeggen over het democratische gehalte van de Nederlandse rechtsstaat. De meeste landen hebben een grondwet. Die grondwet garandeert de inwoners rechtsbescherming, doordat herziening van een grondwet een zware procedure kent en herziening niet wordt overgelaten aan de waan van de dag maar onderhevig is aan een uitgebreide toetsing waarvoor brede steun is vereist onder de bevolking. Ook doordat de regels van zo’n grondwet niet zo makkelijk zijn te wijzigen. Zo dient in Nederland een grondwetswijziging tweemaal door het parlement te worden goedgekeurd, waarbij tussentijdse verkiezingen dienen plaats te vinden. Tevens is bij de tweede behandeling in beide Kamers van het parlement een twee derde meerderheid vereist. Dat is nogal wat, maar wat zegt het, qua democratische rechtsstaat?

Bundesverfassungsgericht

Een belangrijk element in de rechtsbescherming van de bevolking is ook dat wetten, die in een parlement met een meerderheid kunnen worden genomen aan de grondwet kunnen worden getoetst. Een land als Duitsland kent een dergelijk fenomeen in de vorm van het Grondwettelijk Hof (het zogeheten ‘Bundesverfassungsgericht’). Dit in Karlsruhe gevestigde Hof, bestaande uit zestien rechters, heeft tot taak om vast te stellen of wetten in overeenstemming zijn met de grondwet. Iedere burger kan bij dit Hof een zaak aanhangig maken wanneer hij of zij meent dat de overheid zijn basisrechten schendt. De voor de wetgever onwelgevallige uitspraken van het Grondwettelijk Hof zijn tweeledig. Enerzijds is het gevolg dat wetten geen doorgang vinden, anderzijds is het resultaat dat in een aantal gevallen de grondwet wordt gewijzigd, met alle waarborgen die een grondwetsherziening heeft. Dat laatste heeft er toe geleid dat Duitsland één van de meest, zo niet de meest overwogen en zorgvuldig geformuleerde grondwet heeft van alle democratische landen.

Ook Nederland kent een grondwet waarin allerlei waarborgen zijn genoemd. Alles netjes op orde dus in Nederland zou je denken. Niets is echter minder waar. In Nederland is er geen Constitutioneel Hof (zoals in Duitsland het Grondwettelijk Hof), dat wetten aan de grondwet toetst. In Nederland is het de onafhankelijke rechter zelfs verboden om wetten aan de grondwet te toetsen. Artikel 120 van onze grondwet stelt namelijk: ‘De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen.’ Daarmee komt de functie van de grondwet als bescherming van burgers op losse schroeven te staan. Is dat erg? Ja, wanneer je een rechtsstaat belangrijk vindt wel. Nu is er door degenen in Nederland die het ontbreken van een Constitutioneel Hof verdedigen – en die zeggen dat ze toch ook een nette democratie nastreven – altijd gezegd dat een dergelijk hof niet nodig is omdat Nederland een aantal waarborgen heeft in het rechtssysteem die zo een Constitutioneel Hof overbodig maken. Laten we deze, mijns inziens ‘zogenaamde’ waarborgen eens doornemen.
Een van die waarborgen zou zijn dat de Raad van State, één van de Hoge Colleges van Staat, het adviesorgaan van de regering dat er zorg voor draagt dat de wetgeving die tot stand komt in Nederland op een juiste wijze gebeurt en in overeenstemming is met de artikelen van de grondwet. De werkelijkheid is echter anders. Wanneer we de laatste jaren bezien dan blijkt dat de regering de uitgebrachte adviezen van de Raad van State steeds meer naast zich neer legt. Kortom van de bewaking van de zuiverheid van de toetsing aan de grondwet is hier niet langer sprake.

Vrijblijvende historische gewoonte

Een ander college dat er voor moet zorgen dat er waarborgen in het Nederlandse systeem van wetgeving zijn verankerd, die de burger en de democratie beschermen, is de Eerste Kamer. Dit college zou in de alledaagse opvatting de zorgvuldigheid van wetgeving beschermen. ‘Komen wetten netjes tot stand?’ Dat zou het leidend motief van de Eerste Kamer zijn. De wetten die tot stand komen zouden door dit college ook met het oog op de grondwet worden getoetst, overigens niet als een bij dit college neergelegde taak, maar als een wat vrijblijvende historisch gegroeide gewoonte. De grote vraag is: vervult dit college deze vrijblijvende historische functie? Reeds geruime tijd is er bij de critici van dit college de opvatting dat de Eerste Kamer, van ‘het geweten van de natie’ zich steeds meer als politiek orgaan heeft ontwikkeld, een kopie dus van de Tweede Kamer. Niet voor niets zit er in de Eerste Kamer menig lid dat in het verleden deel uitmaakte van de Tweede Kamer. Die kritiek is niet onterecht en ook aantoonbaar.

Trein gemist
Op 13 februari 2018 werd in de Eerste Kamer de ‘Wet op de orgaandonatie’ goedgekeurd. Het wetsontwerp voor deze wet was in de Tweede Kamer op 13 september 2016 aanvaard met 75 stemmen vóór en 74 stemmen tegen. Deze meerderheid ontstond omdat er in de Tweede Kamer één lid ontbrak en wel Frank Wassenberg van de Partij voor de Dieren. Het Kamerlid Wassenberg ontbrak bij de stemming omdat hij zijn trein had gemist. Had hij zijn trein wel gehaald dan zou het wetsvoorstel in de Tweede Kamer zijn gesneuveld, hetgeen het einde van het wetsvoorstel zou zijn geweest. Het – door de gemiste trein – goedgekeurde wetsvoorstel werd vervolgens behandeld in de Eerste Kamer. En wat je als argeloze burger zou verwachten is dat die toevallige meerderheid in de Tweede Kamer (ontstaan door het missen van een trein) een punt van discussie in de Eerste Kamer zou zijn. Maar dat was het niet. Nee, de discussie in de Eerste Kamer ging er over hoe de politici in dit college de wet konden invullen om hun politieke gelijk te krijgen. Een meerderheid in de Eerste Kamer wilde namelijk een wijziging van het voorstel, maar het recht van amendement (dat wil zeggen het recht van wijziging) heeft dit college niet. De Eerste Kamerleden beseften – ook zij zijn immers meer politici dat wetsbewakers – dat wanneer zij wijzigingen zouden willen aanbrengen in het wetsvoorstel, dit zou betekenen dat het wetsvoorstel terug zou moeten worden gestuurd naar de Tweede Kamer om opnieuw te worden behandeld. Maar zij beseften ook dat de kans dat het wetsvoorstel ten tweede male een meerderheid zou halen in de Tweede Kamer erg klein, zo niet nihil was. Er op gokken dat er ook nu weer een Kamerlid net de trein gemist zou hebben, daarop durfden deze politici niet te gokken en daarom deden zij wat zij staatsrechtelijk nooit hadden mogen doen: zij gaven de (gewijzigde) motie (van het lid Nooren e.a.) een andere naam namelijk ‘richtlijn’ . Op deze wijze werd het wetsvoorstel op oneigenlijke wijze door de Eerste Kamer geloodst. En in die hele procedure werd er door geen van de leden van dit Hoge College de vraag gesteld of deze vorm van wetgeving eigenlijk nog wel netjes, rechtsstatelijk en democratisch genoemd kon worden. Daarmee kwam een wet tot stand (waarover ik mij niet uitlaat of ik er voor of tegen ben, daar gaat het hier niet over), die nooit op deze wijze tot stand had mogen komen. Zo een totstandkoming van wetten – afhankelijk van of iemand een trein mist – wil een echte democraat niet.

Politieke aardverschuivingen
De sombere conclusie is dat er in Nederland geen bescherming is van burgers tegen willekeurig aanvaarde wetten. Het politieke landschap is in ons land al lange tijd in beweging. Sinds het begin van deze eeuw verschuiven de uitgebrachte stemmen bij verkiezingen over wisselende partijen. Niet uitgesloten kan worden dat in de toekomst er een onvoorziene politieke aardverschuivingen zou kunnen plaatsvinden. Op een dergelijk moment is een grondwet belangrijk wanneer in het geval dat wetten tot stand zouden dreigen te komen die niet in overeenstemming zijn met de grondwet, getoetst zouden kunnen worden. Maar dat kan in Nederland dus niet. De vraag laat zich stellen waarom dit niet kan, waarom heeft de wetgever de onafhankelijke rechter verboden om wetten aan de grondwet te toetsen? Veel is daar niet over bekend, maar er dringt zich bij mij wel een reden op, die te maken heeft met het feit dat Nederland nog steeds een monarchie is. Het verbod tot toetsing aan de grondwet beschermt de familie van Oranje en houdt tegelijkertijd de schijn hoog dat Nederland een nette democratie is. Wanneer de rechter wel de bevoegdheid zou hebben om wetten aan de grondwet te toetsen, dan zou die rechter al snel tot de conclusie zijn gekomen dat de Nederlandse grondwet niet deugt. Er staan namelijk allerlei bepalingen in die onderling tegenstrijdig zijn en die voor de buitenwereld bedoeld zijn om de schijn op te houden dat het in ons land netjes is geregeld. Om een voorbeeld te noemen. In artikel 3 van de grondwet staat: ‘Alle Nederlanders zijn op gelijke voet in openbare dienst benoembaar.’ Tegelijkertijd is in dezelfde grondwet het koningschap voorbehouden aan de familie Nassau Dietz. Artikel 24 stelt namelijk: ‘Het koningschap wordt erfelijk vervuld door de wettige opvolgers van koning Willem I, prins van Oranje-Nassau.’

Bananenmonarchie

De gedachte dringt zich op dat toetsing aan de grondwet niet plaats mag vinden om de monarchie te beschermen en tegelijkertijd het idee hoog te houden dat we een nette democratie zijn. Wat zou er gebeuren wanneer Nederland een Constitutioneel Hof zou hebben? Dan zou de onafhankelijke rechter wel eens een onwelgevallige uitspraak kunnen doen. Er zou wel eens een afgewogen uitspraak kunnen komen dat een keuze nodig is tussen een koninkrijk met erfopvolging dan wel een echte Democratie. Zo een uitspraak zou kunnen inhouden dat de grondwet in Nederland een keuze dient te maken en dat de wetgever er geen teksten in kan zetten dat ‘iedereen verkiesbaar is voor elk ambt’ en er ook in zet dat de het ‘staatshoofd uit één familie komt’. Naar mijn opvatting zou dit wel eens de reden kunnen zijn dat we in Nederland geen Constitutioneel Hof kennen. Op deze wijze kan Nederland zich internationaal presenteren als een nette democratie die het in de grondwet netjes heeft geregeld. Tegelijkertijd blijft Nederland een Bananenmonarchie – of is er in Nederland, bij het gebrek aan een goed klimaat waar bananen gedijen, eerder sprake van een ‘Spruitjesmonarchie’ – die dat ook kan blijven omdat de rechter niet kan toetsten aan de grondwet.

Onmogelijke situatie
Hoe dit probleem op te lossen, is het wel oplosbaar en waar ligt dan een dergelijke oplossing? Nu lijkt dit een onmogelijke situatie en dat is het ook. Zolang een meerderheid van de bevolking de monarchie wel prima vindt of – wat meer waarschijnlijk is – niet belangrijk vindt, is er van de politiek niet veel te verwachten. Ook van de kant van de rechterlijke macht, die zou moeten toezien op de juiste toepassing van de beginselen van de rechtstaat, is geen hulp te verwachten, gezien het verbod tot toetsing aan de grondwet. En daarmee gebeurt er in ons land niets en blijft de dichotomie bestaan dat we een grondwet hebben waarin allerlei mooie dingen staan, terwijl er tegelijkertijd een praktijk is, zoals de ‘Spruitjesmonarchie’ met een erfelijk koningschap, die op bepaalde punten hiermee strijdig is.

Mijn conclusie is dat de kans dat er iets verandert en er ook een discussie ontstaat die kan leiden tot een weloverwogen keuze voor een Republiek bijna nul is. Er moet iets anders gebeuren. Er moet hulp komen van buiten! En dat kan.

Al een aantal jaren woedt er in de Europese Unie een hoogoplopend conflict tussen de Europese Commissie en de lidstaat Polen. Dat conflict gaat over de positie van het Constitutionele Hof in dat land. In Polen probeert de regering controle te verkrijgen over onder andere het Poolse Constitutionele Hof door wetgeving die het mogelijk moet maken rechters te ontslaan of gedwongen te pensioneren. De Europese Commissie, bij monde van vicevoorzitter Frans Timmermans, trekt ten strijde tegen Polen omdat dit land met haar handelwijze in strijd handelt met de Europese Verdragen. Deze Verdragen benadrukken immers de waardegemeenschap die de Unie beoogt te zijn, zoals verwoord in het Verdrag betreffende de Europese Unie in artikel 2: ‘De waarden waarop de Unie berust, zijn eerbied voor de menselijke waardigheid, vrijheid, democratie, gelijkheid, de rechtstaat en eerbiediging van de mensenrechten…’

Poolse kwestie

Vanuit de Nederlandse optiek dringt zich de vraag op waarom de Europese Commissie een land als Polen aanspreekt op het beperken van de rol van het Constitutionele Hof, terwijl de Europese Commissie de Nederlandse staat niet aanspreekt op het ‘ontbreken’ in ons land van een Constitutioneel Hof. En dat laatste is naar de inhoud toch een verstrekkender gegeven dan het eerste, immers een beperkte rol is nog altijd beter dan geen rol. Daarom is het vreemd dat de Europese Commissie wel een land als Polen aanspreekt op schending van het Verdrag op grond van die beperkte rol van het Constitutionele Hof, maar Nederland niet aanspreekt op het ontbreken van de rol van een Constitutioneel Hof.

Bovenstaande biedt voor republikeinen ook kansen. De Europese Commissie is op grond van de Europese wetgeving de ‘hoedster van de Verdragen’. Artikel 17 van het Verdrag betreffende de Europese Unie bepaalt: ‘De Commissie bevordert het algemeen belang van de Unie en neemt daartoe passende initiatieven. Zij ziet toe op de toepassing van zowel de Verdragen als de maatregelen die de instellingen krachtens deze Verdragen vaststellen…’

Wanneer de Europese Commissie bij de lidstaten van de Europese Unie activiteiten waarneemt die strijdigheid vertonen met de Europese Verdragen dan moet zij deze lidstaten op die strijdigheid ook aanspreken. Daarna ontstaat er overleg die tot een oplossing kan leiden, zo niet dan dient de Commissie het conflict voor te leggen aan het Europese Hof van Justitie, dat vervolgens een uitspraak doet. Maar wanneer de Europese Commissie dit niet doet en weigert een procedure te starten? In dat geval kan ook een organisatie of een burger de zaak aanhangig maken bij het Hof van Justitie van de EU. In artikel 19 lid 3a van het Unieverdrag is immers bepaald: ‘Het Hof van Justitie van de Europese Unie doet uitspraak overeenkomstig de Verdragen inzake door een lidstaat, een instelling of een natuurlijke of rechtspersoon ingesteld beroep.’

Klare wijn

Uiteindelijk kan een organisatie of een burger, de hierboven gestelde zaak, dus aanhangig maken bij het Hof van Justitie, maar met welk doel? Het doel is om klare wijn te schenken. Niet om, via zo’n procedure, van Nederland een republiek te maken, de kans dat het Hof zijn handen daar aan brand moet niet erg hoog worden ingeschat. Het afschaffen van de monarchie en het weer instellen van de Republiek, daar gaat alleen de bevolking van Nederland over. Waarom dan toch een gang naar de internationale rechter? Omdat Nederland allerlei internationale verdragen heeft ondertekend waar het zich aan dient te houden. Wanneer vastgesteld wordt dat ons land dat niet doet, dan is dat een reden om de internationale rechter te verzoeken om Nederland te dwingen tot een keuze: hetzij een ‘Spruitjesmonarchie’ blijven, dat recht heeft Nederland, maar dan moet Nederland niet langer pretenderen dat het een echte democratie is, daar moet ons land dan van af zien. Wanneer Nederland voor een dergelijke keuze wordt geplaatst mogen we als republikeinen dat als een grote stap voorwaarts beschouwen.

Ik pleit er voor dat het Republikeins Genootschap en De Republikein na de succesvolle samenwerking rond de kosten van het koningshuis, opnieuw de krachten bundelen en bovenstaande problematiek voorleggen aan de Europese Commissie, bij uitstek de hoedster van de Europese Verdragen. Indien de Europese Commissie niet bereid is actie te ondernemen vind ik dat een overeenkomstige klacht tot het Hof van Justitie van de EU moet worden gericht, met het verzoek hierover een uitspraak te doen.

Gerard van der Zwan is econoom en is werkzaam geweest op het gebied van de internationale betrekkingen. Momenteel woont hij afwisselend in Nederland en Duitsland.

Dit artikel verscheen in nr 3/2018 van kwartaaltijdschrift De Republikein. In nr 4/2018 reageert oud-hoogleraar H.U. Jessurun d’Oliveira op het betoog van Gerard van der Zwan, de laatste geeft hierop een weerwoord. De discussie over het grondwettelijke toetsingsverbod is hoogst actueel geworden: weliswaar heeft GroenLinks in de Tweede Kamer het wetsvoorstel van Femke Halsema voor de opheffing van het toetsingsverbod – Artikel 120 van de Grondwet – recent ingetrokken, inmiddels heeft de Commissie-Remkes voorgesteld een Constitutioneel Hof op te richten.