Waarom het FBI-onderzoek van Trump nu maanden of zelfs jaren kan worden uitgesteld

Het bevel van Trump Judge Aileen Cannon is flagrant verkeerd en kan in hoger beroep worden vernietigd. Maar het helpt Trump de klok leeg te maken.

Het bevel van rechter Aileen Cannon om een ​​van de strafrechtelijke onderzoeken van het ministerie van Justitie naar voormalig president Donald Trump op te schorten, in ieder geval totdat een door de rechtbank aangestelde functionaris documenten kan beoordelen die de FBI in beslag heeft genomen van Trump, is een treinwrak van gerechtelijk redeneren. Cannon verminkt de wet zo volledig dat het moeilijk is om te weten waar te beginnen met het bekritiseren van haar mening in Trump v. Verenigde Staten .

Om te beginnen stelt Cannon, die dagen nadat hij de verkiezingen van 2020 verloor door Trump in de federale bank werd benoemd, vrij expliciet dat Trump recht heeft op speciale regels die van toepassing zijn op vrijwel geen enkele andere criminele beklaagde, omdat hij vroeger een machtig persoon was.

Serieus, Cannon voerde aan dat de regels grotendeels niet op Trump van toepassing zijn, omdat hij als voormalig president wordt geconfronteerd met “reputatieschade” die van een “beslist andere orde van grootte” is dan die waarmee een andere persoon wordt geconfronteerd die mogelijk wordt aangeklaagd.

Deze mening is een belediging voor iedereen die gelooft dat alle Amerikanen, of het nu een arme of een voormalige president is, aan dezelfde wetten onderworpen zijn.

Op praktisch niveau zou het Cannon of andere rechters ook in staat kunnen stellen dit strafrechtelijk onderzoek naar Trump voor onbepaalde tijd uit te stellen. Cannon’s mening is niet alleen verkeerd, het speelt met juridische concepten, zoals executive privilege, die ze nauwelijks lijkt te begrijpen. En het haast zich om hulp aan Trump te verlenen, wat talloze hindernissen zou kunnen opwerpen tussen het ministerie van Justitie en zijn vermogen om Trump te onderzoeken.

Inderdaad, alleen de delen van Cannon’s mening die te maken hebben met het bestuursrecht, die slechts een klein deel van de beslissing uitmaken, zijn ingewikkeld en onzeker genoeg dat ze mogelijk maanden of zelfs jaren van rechtszaken zouden kunnen afdwingen om tot een oplossing te komen. En Cannon beval de Verenigde Staten om hun strafrechtelijk onderzoek naar de van Trump in beslag genomen documenten stop te zetten – iets waar ze beslist niet de macht toe heeft – totdat het proces dat ze heeft opgezet om die documenten te beoordelen, is voltooid.

In het slechtste geval voor het ministerie van Justitie, met andere woorden, kan Cannon de bevoegdheid hebben opgeëist om onderzoek en mogelijke vervolging van Trump maanden of jaren uit te stellen. En het is verre van duidelijk dat hogere rechtbanken die worden gedomineerd door Republikeinse aangestelden haar zullen tegenhouden, ook al nam het DOJ donderdag de eerste stap om in beroep te gaan tegen de beslissing van Cannon .

Hoe zijn we hier gekomen?

Ongeveer een maand geleden doorzochten FBI-agenten Mar-a-Lago, de residentie van Trump in Florida, en verwijderden verschillende dozen met documenten . Veel van deze documenten waren duidelijk gemarkeerd als geclassificeerd , sommige met een hoog classificatieniveau. Het ministerie van Justitie zegt dat het deze documenten heeft meegenomen in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar mogelijke schendingen van verschillende wetten die het geautoriseerde bewaren van nationale veiligheidsdocumenten verbieden, waaronder de Spionagewet .

Als onderdeel van zijn zoektocht zegt het ministerie van Justitie ook dat het enkele niet-geclassificeerde “documenten heeft meegenomen die gezamenlijk zijn opgeslagen of gevonden samen met documenten met classificatiemarkeringen .” Deze documenten werden in eerste instantie beoordeeld door een “privilege review”-team, dat tot doel had om alle documenten te identificeren die mogelijk worden beschermd door het privilege van advocaat-cliënt en ze te screenen zodat ze niet worden gezien door criminele onderzoekers. Bovendien, als Trump uiteindelijk wordt aangeklaagd en hij van mening is dat het ministerie van Justitie een van deze in beslag genomen documenten onjuist heeft gebruikt, kan hij dat punt tijdens zijn strafproces aan de orde stellen en proberen dat bewijs te laten verwerpen.

In vrijwel alle strafrechtelijke onderzoeken worden deze procedurele waarborgen voldoende geacht om de rechten van die verdachte te beschermen. Maar twee weken nadat de documenten in beslag waren genomen, besloot het team van Trump dat ze niet genoeg waren. Zijn juridische team vroeg Cannon om een ​​ander niveau van beoordeling toe te voegen: het aanstellen van een ambtenaar die bekend staat als een ‘speciale meester’, die zijn eigen beoordeling van de in beslag genomen documenten zal uitvoeren.

Zoals Cannon opmerkt, is er een precedent dat aangeeft dat rechtbanken in gevallen waarin sprake is van bijzonder grove acties van criminele onderzoekers, aanvullende waarborgen moeten opleggen. Concreet baseert Cannon zich op een bijna een halve eeuw oude uitspraak van het hof van beroep in Richey v. Smith (1975), waarin werd geoordeeld dat dergelijke buitengewone waarborgen gerechtvaardigd kunnen zijn als bepaalde factoren aanwezig zijn. “Misschien wel de belangrijkste” van deze factoren, zei de rechtbank in Richey , is of de regering “een harteloze minachting voor de grondwettelijke rechten” van de onderzochte persoon heeft getoond.

En toch geeft Cannon naar haar mening toe dat “er geen overtuigende blijk is gegeven van harteloze minachting voor de grondwettelijke rechten van eiseres.” Dat ze het verzoek van Trump toch heeft ingewilligd, is volgens haar een van de vele rode vlaggen. Zoals hierboven vermeld, geloofde Cannon dat buitengewone opluchting grotendeels gerechtvaardigd is, omdat Trump als voormalig president op de een of andere manier met meer “stigma” zou worden geconfronteerd als hij wordt aangeklaagd dan welke andere burger dan ook.

(Voor alle duidelijkheid, de Grondwet biedt alle burgers een bescherming tegen het “stigma” van een arrestatie – de politie moet over het algemeen een “waarschijnlijke reden” hebben om iemand te arresteren of hun huis te doorzoeken. De Grondwet zegt niet dat voormalige presidenten meer plezier hebben bescherming tegen huiszoekingen of inbeslagnames.)

En dus gaf Cannon Donald Trump, de man die haar een baan als federale rechter gaf, twee vormen van hulp. Ze stemde ermee in een speciale kapitein aan te stellen, en ze verbood het ministerie van Justitie “van verder onderzoek en gebruik van alle materialen die in beslag zijn genomen uit de woning van eiseres … voor strafrechtelijke onderzoeksdoeleinden” totdat de beoordeling door de speciale kapitein is voltooid.

Het is nog niet duidelijk wat de volledige taken van deze speciale master zullen zijn, maar Cannon houdt sterk in dat de speciale master de documenten zal screenen op items die mogelijk worden beschermd door advocaat-cliënt privilege en voor items die mogelijk worden beschermd door ‘executive privilege’.

De juridische rechtvaardiging voor deze zoektocht naar documenten die worden beschermd door het privilege van de uitvoerende macht is zeer twijfelachtig, en een dergelijke zoektocht zou kunnen leiden tot aanzienlijke vertraging – vertraging die enorm veel gevolgen zou kunnen hebben omdat Cannon het DOJ feitelijk heeft verboden het bewijsmateriaal dat het heeft tegen Trump te gebruiken tot de speciale masterproces speelt zich af.

Cannon lijkt geen idee te hebben wat executive privilege is of hoe het werkt

Het concept van ‘executive privilege’ komt voort uit de behoefte van een president om openhartig advies te krijgen van assistenten, die misschien terughoudend zijn om impopulair advies te geven als ze weten dat dat advies in de toekomst openbaar zou kunnen worden. Zoals het Hooggerechtshof in 1974 zei in de Verenigde Staten v. Nixon ( Nixon ), een van de fundamentele zaken met betrekking tot executive privileges, “leert de menselijke ervaring dat degenen die openbare verspreiding van hun opmerkingen verwachten, hun openhartigheid goed kunnen temperen met een zorg voor uiterlijk en voor hun eigen belangen ten koste van het besluitvormingsproces.”

Een daaropvolgende beslissing uit 1977, Nixon v. Administrator of General Services ( GSA ), oordeelde dat dit voorrecht “de ambtstermijn van de individuele president overleeft”, maar het vermogen van een voormalige president om informatie geheim te houden is veel zwakker dan dat van een zittende president, en het is vooral zwak wanneer de zittende president bepaalt dat de communicatie van een voormalige president niet geheim mag blijven.

Hoewel president Joe Biden niet specifiek heeft gewogen over de manier waarop het privilege van de uitvoerende macht moet worden toegepast op het Mar-a-Lago-onderzoek, heeft hij eerder vastgesteld dat ” een bewering van het privilege van de uitvoerende macht niet in het nationale belang is ” met betrekking tot documenten van het Witte Huis van Trump die door het congresonderzoek van de aanval van 6 januari 2021 op het Amerikaanse Capitool. Het is zeer onwaarschijnlijk dat hij de kant van Trump kiest om een ​​strafrechtelijk onderzoek te dwarsbomen.

Bovendien, zelfs als Trump in staat zou zijn om het oordeel van Biden hier teniet te doen, zijn er verschillende andere redenen waarom het bestuursrecht niet van toepassing zou zijn op het onderzoek van de FBI naar het bezit van Trump van geheime documenten. Om te beginnen was Nixon van mening dat strafrechtelijke vervolging het typische geval is waarin het bestuursrecht kan worden geschonden. “De toekenning van het voorrecht om bewijs achter te houden dat aantoonbaar relevant is in een strafproces,” legde Nixon uit, “zou de garantie van een behoorlijke rechtsgang ernstig aantasten en de basisfunctie van de rechtbanken ernstig schaden .”

Dus als Trump uiteindelijk wordt aangeklaagd, mag het executive privilege het ministerie van Justitie er niet van weerhouden de in beslag genomen documenten als bewijs tegen hem te gebruiken.

Een nog fundamentelere reden waarom executive privilege niet van toepassing zou moeten zijn op dit onderzoek, is dat Trump probeert executive privilege te doen gelden tegen, nou ja, de executive. Nixon was van mening dat het concept van uitvoerend privilege “geworteld is in de scheiding der machten volgens de grondwet” – dat wil zeggen, de scheiding der machten tussen de uitvoerende, wetgevende en rechterlijke macht.

Dus als het Congres of een rechtbank om een ​​presidentieel document vraagt, kan dat aanleiding geven tot bezorgdheid over de privileges van de uitvoerende macht. Maar de FBI, en meer in het algemeen het ministerie van Justitie, maken deel uit van de uitvoerende macht. En er zijn geen zorgen over de scheiding der machten die worden geuit door een deel van de uitvoerende macht die documenten verkrijgt die naar verluidt tot een ander deel van de uitvoerende macht behoren.

En dan is er nog de moeilijke taak om te bepalen welke van de Mar-a-Lago-documenten zelfs aantoonbaar worden beschermd door het privilege van de uitvoerende macht – een vraag die mogelijk maanden of zelfs jaren van procesvoering zou vergen om op te lossen.

De vraag welke documenten worden beschermd door executive privilege is niet eenvoudig

Hoewel het concept van uitvoerend privilege teruggaat tot de regering van Washington , worden geschillen met betrekking tot dit privilege zelden geprocedeerd. Zoals het Hooggerechtshof zei in Trump v. Mazars (2020), hebben het Congres en het Witte Huis historisch gezien een “traditie van onderhandelen en compromissen” in stand gehouden wanneer eerstgenoemde de documenten van laatstgenoemde zoekt.

Om deze reden heeft het Hooggerechtshof nooit volledig duidelijk gemaakt wat voor soort documenten wel en niet worden beschermd door uitvoerend privilege.

Dat gezegd hebbende, is de uitspraak van het Amerikaanse Hof van Beroep voor het District of Columbia Circuit in 1997 in In re: Sealed Case waarschijnlijk de krachtigste poging van een federale rechtbank om de reikwijdte van dit voorrecht te bepalen. Sealed Case oordeelde dat het “executive privilege” twee verschillende vormen heeft .

De sterkere vorm, bekend als het “presidentiële communicatieprivilege”, is van toepassing op communicatie rechtstreeks met de president, of communicatie “opgesteld of gevraagd en ontvangen door die leden van een directe adviseur van het Witte Huis die een brede en belangrijke verantwoordelijkheid hebben voor het onderzoeken en formuleren van de advies aan de president te geven over de specifieke kwestie waarop de mededelingen betrekking hebben.”

Ondertussen staat een zwakker privilege, bekend als het ‘deliberative process privilege’, ‘de regering toe om documenten en ander materiaal achter te houden dat ‘adviserende meningen, aanbevelingen en beraadslagingen zou onthullen die deel uitmaken van een proces waarmee overheidsbesluiten en -beleid worden geformuleerd’.’ Maar dit voorrecht is buitengewoon zwak. Het “verdwijnt zelfs helemaal wanneer er enige reden is om aan te nemen dat er wangedrag van de overheid heeft plaatsgevonden.”

Speciale masters worden soms gebruikt door federale rechtbanken – zij het niet erg vaak – om bevoorrechte documenten van advocaten en cliënten te screenen. En een speciale master is zeer geschikt voor zo’n taak, omdat het relatief eenvoudig is om te bepalen welke documenten door dit privilege kunnen worden beschermd. Was het document een communicatie tussen een advocaat en hun cliënt? Markeer het als vermoedelijk bevoorrecht.

Maar een speciale master is slecht geschikt om te bepalen welke documenten mogelijk worden beschermd door uitvoerende bevoegdheden. Om te beginnen is de beslissing van het DC Circuit in Sealed Case niet bindend voor rechter Cannon, dus het is onduidelijk of de speciale meester deze moet volgen of een andere definitie van de term ‘executive privilege’.

En zelfs als we aannemen dat de definitie van het DC Circuit van toepassing is, hoe kan een speciale master dan bepalen dat een bepaald document binnen deze definitie past? Sealed Case was bijvoorbeeld van mening dat het privilege van de presidentiële communicatie “beperkt is tot communicatie ‘in uitvoering van de verantwoordelijkheden van [een president]’, ‘van zijn ambt’ en wordt gemaakt ‘in het proces van het vormgeven van beleid en het nemen van beslissingen’.”

Stel nu dat een van de door de FBI in beslag genomen documenten een memo blijkt te zijn waarin wordt uitgelegd hoe de prijs van benzine in Michigan tussen 2016 en 2019 schommelde. Bij gebrek aan meer bewijs, hoe moet een speciale meester weten of dit document is afgeleverd aan Trump omdat hij overwoog een soort prijscontrole op benzine voor te stellen (en dus het document is bevoorrecht), of als Trump de prijs van gas wilde weten omdat hij het in een campagnetoespraak wilde noemen (en het document dus niet bevoorrecht is omdat het is niet geproduceerd “in het proces van het vormgeven van beleid en het nemen van beslissingen.”)

En zelfs aangenomen dat een speciale meester deze feitelijke vragen zou kunnen beantwoorden, zullen er nog een hele reeks juridische vragen opkomen. Stel bijvoorbeeld dat president Biden formeel verklaart, op grond van zijn gezag onder GSA , dat geen van de documenten die in Mar-a-Lago in beslag zijn genomen, onderworpen mag zijn aan het bestuursrecht. Het belang van die verklaring zou moeten worden geprocedeerd, en het zou kunnen moeten worden geprocedeerd voor elk afzonderlijk document dat de speciale master markeert als mogelijk onderworpen aan uitvoerende bevoegdheden.

En nogmaals, gedurende de hele periode dat deze kwesties worden geprocedeerd, kan het bevel van Cannon om het strafrechtelijk onderzoek naar Trump op te schorten van kracht blijven – tenzij, natuurlijk, een hof van beroep ingrijpt om haar te blokkeren.

DOJ is in beroep gegaan tegen het bevel van Cannon, maar het is niet duidelijk dat dat veel zal helpen

Omdat de mening van Cannon zo vol staat met juridische fouten – mijn analyse van de mening geeft slechts de oppervlakte van de vele problemen met deze beslissing aan – zou een hogere rechtbank het DOJ mogelijk kunnen toestaan ​​om het onderzoek in hoger beroep te hervatten.

Maar de eerste beroepslijn van het DOJ is het 11e Circuit, een door de GOP gedomineerde rechtbank waar zes van de 11 actieve rechters werden benoemd door Donald Trump. In het redelijk waarschijnlijke geval dat de DOJ een panel van door Trump aangestelde personen (of andere soortgelijke ideologische rechters) trekt om het beroep te horen, zou dat panel maanden in de zaak kunnen zitten voordat het een beslissing neemt die een afspiegeling is van die van Cannon.

En wat dan, in beroep gaan bij het Hooggerechtshof, waar Republikeinse aangestelden een 6-3 supermeerderheid genieten?

In alle eerlijkheid, sinds Trump zijn ambt heeft verlaten, zijn de rechters niet over zichzelf gestruikeld om de voormalige president te beschermen. Afgelopen januari, nadat Trump het Hooggerechtshof had gevraagd om te voorkomen dat de congrescommissie die de aanval van 6 januari onderzoekt, honderden pagina’s aan gegevens van het Witte Huis van Trump zou verkrijgen, wees het Hof het verzoek van Trump af .

Maar zelfs als dit Hof uiteindelijk in het voordeel van het DOJ oordeelt, kan een dergelijke uitspraak jarenlang niet worden gedaan. En een aanzienlijke vertraging zou het mogelijk kunnen maken dat Cannons bevel van kracht blijft tot ver in de volgende presidentsverkiezingen – of zelfs later.

In de Mazars- zaak veranderde het Hof bijvoorbeeld de regels voor congresonderzoeken van een zittende president, nadat huisonderzoekers enkele financiële gegevens van Trump hadden opgezocht. Deze beslissing zorgde ervoor dat deze onderzoekers die gegevens niet zouden zien – als ze ze ooit zouden zien – tot lang nadat de verkiezingen van 2020 al waren verstreken.

Evenzo deed het Hooggerechtshof afgelopen juni een beslissing in Biden v. Texas , waarin werd geoordeeld dat een Trump-rechter in Texas de federale immigratiewet ernstig verkeerd had geïnterpreteerd toen hij de regering-Biden beval om een ​​grensbeleid uit het Trump-tijdperk te herstellen. Maar hoewel het Hof uiteindelijk het bevel van deze Trump-rechter verwierp, liet het dat bevel 10 maanden van kracht, waardoor de dode hand van de Trump-regering effectief het grensbeleid kon bepalen lang nadat Trump uit zijn ambt was gestemd.

Vervolgens gebruikte het Hooggerechtshof in juli een soortgelijk proces om een ​​andere Trump-rechter in staat te stellen het bevel en de controle op immigratie en douanehandhaving (ICE) van de minister van Binnenlandse Veiligheid effectief te negeren. Hoewel het waarschijnlijk blijft dat het Hooggerechtshof uiteindelijk de wettige autoriteit van de secretaris over de handhavingsprioriteiten van ICE zal herstellen, komt die beslissing mogelijk pas in juni volgend jaar.

Het Hooggerechtshof heeft met andere woorden een buitengewone bereidheid getoond om de gerechtelijke kalender te gebruiken in het voordeel van de Republikeinse Partij. Toen Trump in functie was, kwam het Hof vaak zo snel in actie toen de advocaten van Trump het vroegen om een ​​lager gerechtelijk bevel te blokkeren dat rechter Sonia Sotomayor haar collega’s ervan beschuldigde “een duim op de weegschaal te zetten ten gunste van” de regering-Trump . Maar het Hof toont geen neiging om snel te handelen wanneer een rechter van een lagere rechtbank een fout maakt op een manier die de Republikeinen ten goede komt.

En dus zou rechter Cannon effectief kunnen voorkomen dat Trump maanden of zelfs jaren wordt onderzocht voor het mogelijk stelen van nationale veiligheidsdocumenten. Als het DOJ in beroep gaat tegen haar beslissing, kan de zaak lang zonder oplossing in de hoven van beroep blijven hangen. Maar als het niet in beroep gaat, zal het DOJ zijn kans opgeven om een ​​einde te maken aan het toezicht van deze zeer partijdige rechter op een van de meest gevoelige strafrechtelijke onderzoeken in de Amerikaanse geschiedenis.

Update, 8 september 16.00 uur: Dit verhaal is bijgewerkt met het nieuws dat het ministerie van Justitie in beroep is gegaan tegen de beslissing van rechter Cannon.